已运至施工现场的材料损失由谁承担

建设工程的特点决定了工程实施过程中技术、经济、环境、合同订立和履行等方面诸多风险因素的存在，特别是发生不可抗力事件往往给当事人造成难以承受的巨大损失。本文就不可抗力损失承担责任问题进行分析研讨。

一、不可抗力损失承担责任的提出

相关案例：A镇人民政府与深圳B公司建设工程施工合同纠纷案件二审民事判决书［案号：（2016）赣民终47号；裁判日期：2016年3月29日］。

基本案情：2009年12月18日，深圳B公司通过竞标承建A镇政府发包的杨梅大桥工程。2010年1月28日，双方签订的《建设工程施工合同》约定，1、工程名称杨梅大桥，工程内容杨梅大桥图纸设计中全部内容（具体见图纸），承包范围杨梅大桥原招标文件及图纸设计中所有工作内容及范围。2、开工日期2010年1月18日（以开工令为准），竣工日期2011年1月18日，合同工期总日历天数365日，工程质量标准合格，合同价款6488693元。3、附件之《通用合同条款》第21．3．1项，不可抗力发生后，发包人和承包人应及时认真统计所造成的损失，收集不可抗力造成损失的证据。合同双方对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第3．5款商定或确定。发生争议时，除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人的要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担……。专用条款第23．2条约定，即“本项目仅对以下情况进行工程款调整，a．设计单位提出经招标人认可、监理工程师签发的设计变更；b．业主签字认可的工程量签证”……

施工期间，当地暴雨及上游水库泄洪，数次冲毁大桥围堰及其他设施。其中，2010年6月19日，暴雨冲毁围堰，长258米×宽13米×深5．3米；同年8月25日，上游水库因强降雨泄洪冲毁围堰多处，长14米×宽13米×深5米，长8米×宽13米×深5米，长230米×宽13米×深5米；同年10月10日至15日连降暴雨冲毁围堰及其他设施，长270米×宽13米×深2．5米，三相四线300米，配电箱3个（包括立杆），钻孔机一台，φ1．6米钢筋笼一只，桩井一口1．8米；2011年6月10日暴雨冲毁施工便道（爆破）风化石量242米×宽13米×3．2米，增加便道钢便桥一座，冲毁一次35米×9米，过水涵管φ2000水泥涵管4道×8节计64米，变压器一台250AV，电缆325米×4道φ70㎡，圆木电线杆11根，配电箱4个。针对上述设施及围堰毁损的事实，深圳B公司先后出具四份载明损失发生的原因、时间及范围的《工程量现场签证单》，太阳升镇政府委派的工作人员在签证单的建设单位一栏中均签署了“情况属实”的意见。

2012年12月21日，涉案杨梅大桥通过验收，至一审诉讼时止，深圳B公司收到工程款587万元。

深圳B公司以A镇政府未付清工程款为由，诉至江西省九江市中级人民法院要求判令太阳升镇政府支付工程款4354188元……

江西省九江市中级人民法院经开庭审理后判决：一、A镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付深圳B公司工程款2101275元……；二、驳回深圳B公司的其他诉讼请求。

A镇人民政府不服江西省九江市中级人民法院判决，提起上诉。A镇政府上诉称，请求撤销原审判决第一项，对该项改判为上诉人仅向被上诉人支付工程款557310元。理由为：2010年6月21日和2011年6月15日的两份签证单不可抗力所致损失，按不可抗力造成损害的责任承担约定，本案水毁的工程与设施，系临时工程和临时设施，按合同约定该损失由被上诉人承担，原审判决由上诉人承担1029135元错误……

争议焦点之一：不可抗力（洪水）造成的围堰工程和取土便道损失由哪一方承担。

裁判观点：江西省高级人民法院认为，双方签订的施工合同并未明确约定上述临时工程因不可抗力发生的损失由哪一方负担。可见，是否系临时工程和设施并非确定双方责任的标准。根据本案实际情况，大桥的围堰工程虽系临时工程，但工程量巨大，为建桥不可或缺的工程项目，区别于其他工程种类的围墙，已包含在双方合同约定的工程固定价款以内；便道属于临时道路的修建，在工程量清单中亦已载明，并包含在约定的工程量以内。江西华循工程造价咨询有限公司在鉴定意见中亦载明：“围堰筑岛费用和进场便道的修建费应包括在合同工程范围”，可见围堰、便道因不可抗力毁损，涉及到工程量的增加，该损失经签证确认后，应由发包人太阳升镇政府承担。原审判决并无不当，应予维持……。判决：驳回上诉，维持原判。

案例评述：发包人A镇人民政府与承包人深圳B公司签订了修水县杨梅大桥《建设工程施工合同》并在《通用条款》21．3．1条不可抗力损害责任约定（1）：永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担……。该条未明确临时工程损害责任承担方；但该条第（3）项约定：发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用。临时工程所有权归属问题就成为至关重要，但本案裁判中未引用第（3）项约定内容。

一审和二审法院主要依据双方签订的《建设工程施工合同》、工程签证单和造价鉴定意见进行裁判；二审法院对围堰工程的特殊性进行了分析，区别于其他工程种类的围墙，并确认其包含在双方合同约定的工程固定价款以内。

发包人工作人员在签证单上签署“情况属实”字样，无发包人盖章，监理人未签署意见；没有完成该签证工作所需的人工、材料、工程设备和施工机具台班的数量及其单价；该“签证”仅是以现场工程签证单形式确认的不可抗力造成工程损害的“证明”，不是严格意义的工程签证；“签证”证明损毁围堰和便道工程量是一种事实行为，是计算清理和修复围堰和便道工程所需费用的重要依据之一，损毁工程量“签证”本身不能表明发包人对此承担责任，问题实质仍属于不可抗力造成临时工程损毁责任和相应的清理修复费用承担问题。

二、计价规范、行业惯例与司法实践偏差

（一）计价规范和行业惯例相应规定及评述

《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称计价规范）：住房和城乡建设部于2013年7月1日发布施行该计价规范。9．11．1条规定因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：1．工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2．发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3．承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4．停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5．工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（以下简称合同示范文本）：通用条款第17．3．1不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。17．3．2条：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

计价规范和合同示范文本评述：无论是清单计价规范，还是合同示范文本，对于不可抗力损失责任承担范围均有不清晰之处，外延不够严密。如计价规范第9．11．1条第1项“运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备损害”和示范文本17．3．2条第（1）项“已运至施工现场的材料和工程设备的损害”均由发包人承担的描述，这里的“材料”在施工后即可构成永久工程一部分，也可构成临时工程或是措施项目工程一部分。

有的材料可能是周转性的，如模板、脚手架等，而这些已运到施工场地的周转性材料也属于运至施工现场材料的一部分，按照合同示范文本或清单计价规范通用条款规定，不可抗力造成的损失由发包方承担，这就将周转型材料损失责任划给了发包方；合同示范文本通用条款17．3．2（3）又约定发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失，通过确认周转性材料所有权明确责任承担者是承包方；而对于未明确所有权归属的临时工程或安全措施工程就很难适用该条款约定内容了。

计价规范和合同示范文本规定或约定不可抗力造成永久工程损失由发包人承担，而造成临时工程损失并未明确；从示范文本通用条款17．3．2（1）和计价规范第9．11．1条第1项中可推定临时工程损失由承包人承担；而合同示范文本17．3．2（3）条又约定：发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。由此推定只有承包人所有的临时工程损失才由承包人承担。而哪些临时工程或安全措施工程归发包人所有，哪些又归承包人所有，计价规范和合同示范文本并未进行划分，这也为适用“各自承担”约定或规定造成了困境。而前文引述的案例裁判观点与计价规范规定和示范文本约定不可抗力造成临时工程损失由承包人承担的意见相左。江西省高级人民法院认为：双方签订的施工合同并未明确约定上述临时工程因不可抗力发生的损失由哪一方负担，是否系临时工程和设施并非确定双方责任的标准。

（二）永久工程与临时工程

永久工程是指按合同建造并移交给发包人的工程，包括工程设备。具体应当包括地基与基础工程，主体工程，附属工程，采暖系统，给排水系统，永久性道路等。与永久工程相对应的是临时工程，经完工后需要拆除的建筑物、构筑物等，如工棚，承包人临时建设的办公用房等；也包括不需拆除的基坑支护工程等保证施工的安全措施项目。

在深基坑土方开挖时，当施工现场不具备放坡条件，放坡无法保证施工安全，通过放坡及加设临时支撑已经不能满足施工需要时，一般采用支护结构临时支挡，以保证基坑的土壁稳定。通常包括排桩、地下连续墙、水泥土墙，逆作拱墙或采用上述形式的组合等。

从施工性质看，上述工程均为临时性工程，不应属于永久工程，但在实际施工中，地下连续墙承载力较大，同时用作主体地下结构的外墙，这时就构成了永久工程一部分，地下连续墙具有了双重属性。

（三）已运至施工现场的材料为种类物与永久工程和临时工程特定物

已运至施工现场的材料和工程设备，特别是材料，主要包括钢材、水泥、砂石，预制构配件等，而钢材、水泥、砂石属于种类物，并不区分用于临时建筑还是用于永久工程，因为用于临时支挡工程的钢材及水泥与基础或主体工程所用钢材、水泥或混凝土通常是同等质量和规格。如果这些材料在施工前属于种类物，不可抗力致其损害的责任由发包人承担；但施工后，用于临时工程，成为了特定物，此时损失就由承包人承担。而施工后的特定物价值远远大于材料状态的价值，因为除材料费用外还包括了人、机等直接费用，也包括管理费、规费、税金等间接费用以及应得的利润。如果不可抗力造成临时工程或上述措施项目损害全部由承包人承担，这往往造成承包人较大的责任，甚至是巨额损失或亏损。

从工程造价性质看，上述临时支护工程费用应属于安全文明施工费，属于不可竞争费用，如不可抗力造成上述临时支护工程损失由承包人承担，不仅增加承包方经济负担，也有可能削减安全施工费用的投入而致安全隐患。